陈甦:民法典促进国家治理机制优化增效

作者: 时间:2020-09-16 16:14:14 来源: 浏览:1028 次

作者 | 陈甦,中国法学会副会长,中国社会科学院学部委员,法学研究所所长、研究员。

来源 | 《社会治理》2020年第7期。

摘  要:只有在决胜全面建成小康社会、开启全面建设社会主义现代化国家的新征程中,将推进国家治理体系和治理能力现代化确立为基本方略的时代背景下,才能真正有一部集改革开放理念与经验之大成、汇民族精神与通行规则于一体的民法典。民法典是国家治理机制的集约优化,尤其是在叠代性明显的社会结构中,其对于法律渊源的制度安排,可以确保在复杂异质的民事活动场合统一实现民法典的宗旨与功效。民法典是最佳的国民素质基础教科书,其所构建的民事法律规范体系及实施效果,可以起到社会信任倍增器的作用。

关键词:民法典;国家治理机制;治理现代化;优化与增效;善治

民法典在今年得以颁布,是中国特色社会主义法治建设的重大成就,其意义高卓、影响深远,不仅对民法体系建设起到筑基立标作用,对整个国家治理机制现代化亦起到优化与增效作用。这里的“国家治理机制”,是指蕴含国家治理体系和治理能力的社会系统,通过观念、规则、组织、程序等有机配置及相互作用,以实现国家治理宗旨及功能的社会运行机制。将民法典置于中国的国家治理机制之中观察,会发现民法典的意义绝非限于一个宏伟的科学编结民事法律规范体系的制度文本,而是一个编程社会生活、优化社会关系并倍增国家治理效能的底层操作系统。推进国家治理体系和治理能力现代化,旨在新时代实现系统性、持续性与根本性的善治,而集科学性与时代性、民族性与世界性于一体的民法典必将成为实现善治的良法。

一、民法典是国家治理现代化的制度需要

在民法典已然颁布的今天,提出这样一个追问仍然很有意义,这就是:民法典何以在当今得以颁布?在现代国家及其法律体系中,“民法是一部国家最基础、最根本的重要法律”。新中国成立以来,自社会主义法律体系构建伊始,国家即着手民法典制定工作,其间几经起落,但屡止屡启。在1954年、1962年、1979年和2002年,国家立法机关曾四次组织民法典起草工作,甚至已形成基本结构俱备、体系外观齐整的民法典草案,但最终均未颁布。直至党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”,再次启动了中国民法典最终得以面世的历史进程。

回头来看,前四次民法典制定工作为什么没有取得成功,其间原由值得深思。显然,我们不能以法学界、法律界努力不够、经验不足或知识不备作为原因,因为当时的法学界与法律界对制定民法典都充满了期待并付出了艰辛努力。真正深层次的原因其实在于国家治理机制上,因为在前四次民法典制定工作启动时,当时的社会时空环境及国家治理机制与民法典的功能价值处于供求脱离状态;或者在当时的经济社会与国家治理机制中,并不需要或并不兼容民法典的存在;或者当时的经济社会与国家治理体制机制需要一部民法典,但可能的民法制度供给并不匹配或并不充分。直至十八届四中全会决定提出编纂民法典,才使得民法典因时而启,顺势而出,应世而成。

在民法典的规范体系中,财产权利与交易行为是其主要内容,因而民法典与经济体制的密切关联性就成为评判民法典功能价值的重要论据。确实,民法典与经济体制的关联性决定其主要原则与基本规范,甚至决定民法典要否存在以及如何发挥作用。

在经济体制改革以前,我国实行的是高度集中统一的计划经济体制,企业是政府的附属物,生产资料依据国家计划统一调拨,生活资料以配给制度作为主要供应方式,也不需要知识产权作为智慧创造的保障,在经济运行机制中并不需要民法作为规范依据和保障措施。因此在计划经济体制调控下的社会生活中,除了婚姻法,再别无需求民法典体系的其他部分。如果当时真能出台一部“民法典”,其精神与内容也肯定与今日之民法典迥然有别,只能是名为“民法典”而实质上是“经济社会计划管理法典”。如1964年7月完成民法草案试拟稿,“反映计划经济体制的要求,并受当时国内外政治斗争的影响,企图既摆脱苏联民法模式又与资本主义民法划清界限,设计了全新的体例,一方面将侵权行为、继承、亲属排除在外,另一方面将预算、税收、劳动工资报酬纳入法典,并一概不用自然人、法人、物权、债权、权利、义务等基本概念”。所以,在经济体制改革以前不能出台民法典,实属必然。

从我国经济体制改革开始到社会主义市场经济体制确立,这一阶段经济体制改革的总体特征是,1984年之前是在维持计划经济的体制外壳下,实行对外开放、对内搞活;随之在经济运行机制中,计划经济因素逐渐减少而市场经济因素逐渐增多,两种经济体制因素此消彼长,直至1992年确立社会主义市场经济体制。两种经济体制因素共存于我国法律体系成为当时经济立法的特点,《经济合同法》既有以合同法律规范替代计划管理规则控制经济运行的功能,同时又仍然有较为强烈的计划经济色彩。虽然经济体制改革激发了人们制定民法典的期待,但经济体制改革初期的时空约束很快就使1979年重启民法典起草的立法策略予以转换。立法机关考虑到一时难以制定一部完善的法典,决定先分别制定民事单行法,待条件具备再制定民法典的立法方针。这一立法策略实施的代表性成果,就是制定了《民法通则》这一民事基本法律。《民法通则》确定了民法的基本框架、基本原则和基本制度,被认为是“我国民法立法发展史上的一个新的里程碑”。但是,《民法通则》无论在价值理念与规范功能还是内容含量与体系结构上,绝非能与当今之民法典相比,只是民法典未能制定之前的一个阶段性替代品。

社会主义市场经济体制于1992年确立,特别是随着我国于2001年加入世界贸易组织(WTO),市场经济立法已经加快步伐并卓有成效,对外开放特别是经济法律与国际接轨成为当时趋向,制定民法典的热情再次燃起,于是民法典起草工作在2002年第四次启动。法学界强烈支持并积极投入民法典的理论准备与规范设计中,呼吁要进一步健全民法,完成民法典的制定。有学者系统归纳了民法典得以制定的社会条件:制度方面,依法治国、建设社会主义法治国家已成为国家建设的根本目标;经济方面,国民经济持续较高速度发展且国家综合实力增强;体制方面,完成了向市场经济体制的转变;观念方面,人民的主体意识与权利意识不断增强。可见,当时的法学界认为制定民法典的主客观条件均已具备,因而对这次民法典起草工作的成功期待十分强烈。尽管此次民法典起草成绩非凡,却未能付诸通过,直到2011年国家宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”,其间仍然缺乏民法典这一最重要的基本法律。由此看来,民法典固然是市场经济体制下最重要的基本法律,但是,民法典作为“调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”的法律,其功能效力范围并非限于经济领域,而是及于人们社会生活的方方面面。因此,仅从经济体制变迁看待民法典的形成过程虽然是重要的,但也是不全面的。如果我们从国家治理机制视域观察民法典的地位与功能,才会更深刻地理解中国民法典的形成历史,理解为什么只有在2014年“依法治国决定”提出“编纂民法典”时,第五次启动的民法典制定工作才能终获全功。

“依法治国决定”之所以提出“编纂民法典”,是与国家治理机制的政策思路和整体发展相联系的。有学者以2013年为界对我国的国家治理模式进行划分,此前为“国家管理”而此后为“国家治理”,体现出由国家“管理”到国家“治理”的转型。如在党的十七大期间,强调的是“加强和创新社会管理”,体现“管理”的思路与特征;而党的十八大以来,强调的是“国家治理”,体现“治理”的思路与特征。特别是2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出全面深化改革的总目标“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”;党的十九届四中全会作出《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(以下称十九届四中全会决定),为国家治理现代化作出科学全面的顶层设计和战略部署。“管理”与“治理”只有一字之差,但其理念、原则、内容、体制、机制以及效果等,均有很大不同,显现出后者对前者的巨大飞跃。有学者归纳了现代国家治理的主要特征,包括国家治理主体多元化,国家治理客体立体化,国家治理目标人本化,国家治理方式规范化,国家治理手段文明化。质而言之,“国家治理现代化与法治化是紧密联系的”,“国家治理体系是以法治为基础建立的规范体系和权力运行机制,民法典作为国家治理体系现代化的制度保障,在其中发挥着基础性作用”。

十九届四中全会决定提出要“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”,民法典的精神、原则与基本制度安排,是“共建共治共享”的重要组成结构和有序运行环节。在共建共治共享的国家治理机制中,独立、平等、自主且有责的人是其所依赖的能动要素,而民法典正是对这种社会人格的肯定、塑造与保障。民法典强调人的主体平等并保障意思自治,而只有这样的主体才能真实参与并真正实现共建共治共享;民法典坚持“权利本位”,建构丰富严谨的民事权利体系,“人民美好生活的需要集中表现为并且最终归结为权利需求和权利确认”,而权利是共建共治共享机制的参与资格和根据。特别是共建共治共享机制中必然含有的自治精神与制度安排,多赖以民法典的制度供给。法学界对此有充分认识并予以强烈肯定,或言“民法的基本价值就是私法自治,这一价值理念是国家治理体系中不可或缺的内容”;或言民法典“通过推动自治在我国发展实践中广泛实现,而为国家治理现代化改革供给私法方案”。可见,民法典的制度地位及作用机制与国家治理机制紧密契合。“民法典的编修都是国家治理能力达到一定阶段的结果,意味着国家愿意容让社会、呵护民事权利,以实现国与民的命运相连。”“在民法典的保障下,我国国家治理、经济发展和人民权利保障的能力和水平必将获得本质的提升。”由此也可以得出这样一个结论:只有在决胜全面建成小康社会、开启全面建设社会主义现代化国家的新征程中,将推进国家治理体系和治理能力现代化确立为基本方略的时代背景下,才能真正有一部集改革开放理念与经验之大成、汇民族精神与通行规则于一体的民法典。

二、民法典是国家治理机制的集约优化

十九届四中全会决定指出,“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是坚持和发展中国特色社会主义的内在要求”;要求“不断提高立法质量和效率。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强重要领域立法,加快我国法域外适用的法律体系建设,以良法保障善治”。改革开放以来,特别是在确立了社会主义市场经济体制之后,我国制定了大量的反映市场经济规则和经济社会发展需要的法律,如《民法通则》《合同法》《物权法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》等,在编纂民法典过程中又先行制定了《民法总则》,这些法律为规范经济社会生活、促进经济活跃发展、维护家庭关系和谐等起到了极大作用。但是,这些法律内部或相互之间、法律与国家基本方略之间、法律内容与实施效果之间,仍然存在一些不协调、不充分、不易行之处。编纂民法典的首要目标,就是对现有的民事法律进行体系化处理,通过归纳总结改革开放经验、现行法律实施经验特别是司法实践经验,并根据国家治理的方略目标与政策导向,提炼、择选、再造、重构、优化民事法律规范体系,使之形成容量宏大、规范合度、结构严谨、体系合理并可保持长期稳定适用的民法典。

民法典在体系化构建方面成就非凡。如在其总则编,构建了迄今为止最为全面的民事权利体系,不仅涵括了出于传统并有当代价值的人身权与财产权种类,而且规定了知识经济、网络时代的新型财产权利或权益;对法人分类采取了独创的功能主义划分标准,根据我国经济社会组织运行与治理实践,将法人分类为营利法人、非营利法人和特别法人。再如,在其物权编,规定了极具中国特色的用益物权体系,既包括改革开放以来逐步建构与完善的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权制度,也包括将现实需要与传统或外来经验有机结合的居住权、地役权制度。又如,在其合同编,根据我国市场经济迅速发展的规则创新与制度需求,在典型合同体系中,增加了保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同等。民法典在法律规范体系化上的成就,极大地提高了民事法律之间的协调性及其与经济社会生活的契合度,确保民法秩序公正而有效率的实现。

从民法体系的建构合度与实施功效方面观察,民法典充分反映出立法机关的法律政策选择能力和立法技术运用技巧。自经济体制改革以来,我国经济社会发展呈现出迭代迅速以至叠代共存的特性,在我国当前经济社会实态中,农业经济、工业经济、知识经济以及网络经济梯次更迭,但又未彼此彻底取代而共处于统一时空环境中,或者谓当代中国“同时身处近代、现代与后现代的叠代发展中”。“民法提炼和表达的是特定时空下民众社会生活的规则,它必须发掘民众的生活世界,包括意义、情感和价值等主观世界。”问题是,我国的经济社会发展及其发生的制度需求问题极度复杂,既前无来者又旁无伴行,“在社会进展阶段、社会纠纷类型、社会权利结构等方面都呈现出自己的特点,”对于当代大量新近发生的民法问题及其法理分析,“西方既有理论,无论是来自自由主义的英美国家,还是来自保守主义传统的欧陆国家,均不能对此做出恰切的解释”。因此,在我国民法典的编纂过程中,表现为观念创新、法理创新、制度创新、机制创新等的创新驱动就格外强烈,而且其立法处理的结果也格外优异,充分展现出当今时代所蕴含的民法理论水平与民法技术能力。

在体现不同时代特点的经济生活领域,人们为适应不同的交易模式而构建不同的权利义务关系,表现出不同的法律文明内容与结构。例如,在传统的农业经济交易模式中,构成民法假定的交易环境是熟人社会,以面对面交易为特点,在交易安全与交易效率之间更偏重前者;在现代的工业经济交易模式中,构成民法假定的交易环境是陌生人社会,以代理人交易为特点,在交易安全与交易效率之间植入风险收益判断;在当代的网络经济交易模式中,构成民法假定的交易环境是符号人或拟形人社会,以面遮面交易为特点,在交易安全与交易效率之间更偏重后者。此种叠代性甚至反映在同一类型的民事法律关系中,如民间借贷、银行借贷、P2P网贷等同属借贷关系,但其形成特点、关系要点、社会影响等均有不同。要在一部法典中容纳体现多个时代交易特点的法律规范,必须在民法政策与民法技术上坚持科学创新,不仅要使具体的民事法律规范在其假定情形中是合理适度的,并彼此间保持内在的协调统一;还要确保这些法律规范在适用时被准确选择,以充分有效地实现法律规范的设置目的。能够达到这一目的效果的民法典,实际上是对体现叠代性特征的中国社会的民法生活实行贯穿式治理,这种治理机制是国家治理机制的基础构成,并且是随着时代发展而发生润染效应的机制范式。

民法典坚持中国特色社会主义市场经济体制和新发展理念,系统规定了体现民法典宗旨的基本原则,由此统领整个民法典构建的法律规范体系,进而统领整个经济社会的民法生活。例如,在总则编第一章规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守法与公序良俗原则、节约资源与保护生态原则,这些基本原则既体现在民法典每一条内涵中,也是民事活动的基本遵循。民法典在其宗旨中,特别强调“弘扬社会主义核心价值观”,使民事主体在不同领域、不同层面、不同交易模式和不同生活场景中的行为选择,在核心价值观层面内在统一起来。

在面临经济社会迅速发展形成的社会叠代性态势时,民法典并未采取保守主义的态度,而是积极回应时代课题,坚持发挥民法促进经济活跃与社会发展的功能。例如,民法典积极回应市场经济发展中出现的新型交易模式,将其归纳提炼并纳入民法范畴,如把数据、网络虚拟财产规定为法律保护的客体,把保理合同规定为典型合同。又如,民法典“相当重视回应科技发展对法律提出的挑战,尤其是信息技术和生物技术”,对发展网络经济、开展电子交易所需的权利、义务与责任形式,进行了创新性规定;对发展生物技术及其社会性应用,规定了合法守德原则,并对生物技术的社会应用(如器官捐献、亲子鉴定等)可能产生的社会后果,预设了兼顾利益与伦理的处置规范。特别是民法典在构建民事法律体系时,注重坚持改革开放的连续性与延展性,坚持中国实践的特色价值和发挥中华文化的传统优势。例如,为了兼顾农村土地承包关系的稳定价值及土地资源的流转效益,在土地承包经营权制度中增设土地经营权制度,以使土地承包经营权人通过流转土地经营权获得财产性收入并提高土地资源配置效率;在自然人制度中,依然以专节对个体工商户和农村承包经营户进行规定,坚持经济体制改革以来“户”作为经济单位的中国经验;在婚姻家庭制度中,第1043条特别规定“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设”。再如,在法人制度中,根据我国企业法特别是公司法的市场实践,提炼出营利法人制度;对于农村集体经济组织,虽然没有详细规定,但是将其规定于特别法人制度中,一来肯定农村集体经济组织的独立法人地位,依法促进和保障其自主参与市场经济运行并获得发展;二来为将来农村集体经济组织法人化改革,提供必要的制度接口。

为了在民法典实施过程中提高民法与经济社会生活的契合度,民法典增强了民事主体对法律规范适用的选择弹性。为了有效实现私法自治,民法典以任意性规范作为主要的规范体系构成,认可并保障民事主体在民事活动中的自愿选择。同时,民法典在法律渊源上进行了扩容,特别是规定在处理民事纠纷时,“应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”。民法典“承认习惯的民法渊源地位,有利于发挥习惯这一自发秩序在国家和社会治理中的作用”。因而,“在国家治理现代化的过程中,必须以法律作为龙头,辅之以道德、习惯以及乡规民约等社会规范,并使之共同作用”。民法典对于法律渊源的制度安排,具有优化国家治理机制的功效,尤其是在叠代性明显的社会结构中,可以提高具体场景中民事主体的规则选择机会和合法行为可能,并可以通过裁判机关对法律规范包括习惯的适用选择与裁判处理,确保在复杂异质的民事活动场合统一实现民法典的宗旨与功效。

三、民法典是国民素质的基础教科书

国家治理机制是以人为本的治理机制,人是国家治理机制的运行主体,国家治理机制也是以人的全面发展为目标。因此,国家治理机制的现代化依赖并促进人的现代化,国家治理机制的效能与人的素质提高密切相关。人是国家治理机制运行的主体,通过一定的主体身份、组织形式和权利义务安排,建构国家治理机制并处于其运行过程中。民法典倡导私法自治,其“本质是尊重个人的自由和自主,充分发挥个人在现代社会治理中的作用”。因此,人的主体素质决定了国家治理机制的结构质量与运行能量。民法典的实施过程也是国民素质的塑造过程,民法典的有效实施必将为国家治理机制增效提供愈来愈强的主观能动性支持。

在各种对民法典的推崇中,将民法典称之为“社会生活的百科全书”,是最有知识评价意义的赞扬。但从国家治理机制中人的社会化过程而言,民法典是最佳的国民素质基础教科书。“民法从来都是以‘人’为核心的法律。”“新世纪的中国民法典应当是人法,是人的权利法。”在民法实现其人本精神的过程中,同时也在塑造人的精神、观念、知识和行为方式,并且呈现出群体塑造的特点与效果。学习宣传民法典有助于人们掌握中国民法的精神理念与规范知识,但是民法典实施中的经验积累与效果内化,即民事主体在具体民事关系中的行为经验与自省判断,则是更为有效的国民素质塑造方式。因为每个人都在民法典的效力所及范围之内,每个人的生命过程与社会活动过程都与民法典相关,每个人在经济社会生活中的判断得失、利害取舍和行为选择,都会受到民法典的评价与矫正。

民法典的有效实施可以强力塑造人的主体意识与价值观。人的法律人格是其作为社会人的规定性,是在法律意义上人之为人的根据。民法典第13条规定“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”;第14条规定“自然人的民事权利能力一律平等”。民法典坚持民事主体平等原则,并以意思自治作为民事主体彰显并实现人格独立及平等地位的理念与机制。但是主体意识由制度形式上的规定转化为具体主体的观念握持与行为导向,需要民事主体在实际生活中反复实践反复体验才能形成。因为“民法社会运行的基本规律是民事主体享有充分的自主权,其行为自理、责任自负”,只有参与过民事活动,才能知晓自主权的价值;构建过民事法律关系,才能知晓意思自治与责任自负的效力。例如,通过参与订立和履行各类合同,才能拥有并增强对财产权利识别、设定或处分的经验与能力。价值观是国民素质的核心构成,民法典重视其规范构建与实施机制中价值观的提倡与培养,在其第一条立法宗旨中,明确强调其为了“适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”。除了坚持作为民法一般的尊重权利、诚实信用、公平合理、友爱互助等价值理念外,民法典还特别突出地规定了体现中国特色社会主义核心价值观的创新性条款。例如,民法典第184条规定“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任”;第185条规定“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任”。这类规定及其实施效果,具有强烈的教育意义和示范作用,是以法律手段弘扬社会主义核心价值观。

民法典的有效实施可以培养、强化和优化人的权利意识。在受民法调整的经济社会活动中,权利居于连结主客体的核心地位。在市场经济活动中,权利是经济交易的观念介质;在社会关系中,权利是人与社会联系的观念纽带。人的权利意识由民事权利启蒙。在现代法治社会,人的权利体系的基础构成是民事权利。如果一个人的民事权利得不到确认与保护,其他权利的确认与保护便无从谈起。民法典构建正确而辩证的权利观,不仅彰显和保护民事权利,还提倡正确地行使权利,将权利与义务及责任相关联。如民法典第130—132条在规定“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉”的同时,还规定“民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务”“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。通过民法典长期有效实施的行为定型与观念塑造,会促使民事主体逐渐形成良好的权利意识。

民法典的实施过程也是主体自治能力的培训过程。十九届四中全会决定提出“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”,要求“健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系”。在国家治理机制中,无论是“共建、共治、共享”同构,还是“自治、法治、德治”融合,其间均蕴含自治理念,甚至以自治作为基础架构。因此,正确认识自治的价值并充分发挥自治的作用,是非常重要的国家治理机制构建理念与措施,而民法典所坚持并倡导的自治理念及制度安排与之相契合。民法典的制度文本只是在法律上赋予民事主体参与自治的机会,其自治能力还需通过民法实践获取并逐渐积累。民事主体参与各类法人或非法人组织,可以亲身感受自治的生活实态与运行效果;可以通过对组织规约或决议的形成与遵守,感受自治的自觉与约束及其必要性与重要性;还可以根据自治运行的优劣成败,感受改进自治状态的需要与能力。这些自治经验的提炼与积淀,将是推进国家治理现代化的有效资源。通过长期有效地实施民法典规定的业主自治管理规范,可以提高城市居民的自治素质,并可以观念或经验的形式转化为参与社会公共事务的自治能力。

最为重要的,民法典构建的民事法律规范体系及其实施效果,可以起到社会信任倍增器的作用。社会成员因其人身权利和财产权利得到保障而有安全感,因其参与订立的合同得到法律保障而实现预期利益,因其信守合同获得更多交易机会而相信诚信既有道德价值亦有经济价值,因其婚姻家庭生活安排被法律及时认可或合理处理而相信法律既有公平亦有温情。民法典就是从具体的民事关系调整中尤其是民事纠纷的处理中,塑形民事主体的行为习惯与观念状态,增强民事主体的用法意愿与守法信念。于是,经过民法典有效适用而素质更新的民事主体会增强对社会及未来的信心,愿意在民法典构建的制度环境中安全而体面地生活,努力而自信地发展。国家治理机制现代化的应有之义,也许正在于此。

来源:中国法学网